Die Firma klagte auf Zahlung vor dem Landgericht Essen. Ein Sachverständigengutachten ergab, dass die Mängel tatsächlich vorhanden waren. Das Landgericht vertrat die Auffassung, der Auftraggeber habe mit dem Abnahmeprotokoll nur die Ausführung von Arbeiten bestätigt, die Leistung aber nicht abgenommen. Auf die eingelegte Berufung hob das Oberlandesgericht Hamm diese Entscheidung auf , sprach der Firma den vollständigen Werklohn zu und verwies die Sache an das Landgericht zurück, um dort zu klären, ob Mangelbeseitigungskosten und Schadenersatzansprüche bestehen, die der Werklohnforderung entgegenstehen.

Aus den Gründen:

Der Anspruch ist (…) gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig, weil der Beklagte die Leistung der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts abgenommen hat. Die Abnahme liegt in der Unterzeichnung des Formulars, welches ausdrücklich als “Abnahmeprotokoll” bezeichnet war, (…).

Der über der Unterschrift angebrachte Zusatz “unter Vorbehalt” steht dem nicht entgegen. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers kann dieser Zusatz nicht so verstanden werden, dass der Beklagte seiner Unterschrift überhaupt keine rechtsverbindliche Wirkung zukommen lassen wollte. Auch speziell die Abnahmewirkung hindert der “Vorbehalt” nicht. Vielmehr ist er bei sachgerechter Gesamtwürdigung des Dokuments – außer ggf. auf erst künftig zutage tretenden Mängeln – auf diejenigen Beanstandungen zu beziehen, die unter der Rubrik “Bemerkungen” eingetragen worden sind. Es handelt sich daher um einen Mängelvorbehalt, wie ihn das Gesetz in § 640 Abs. 2 BGB bei einer Abnahme ausdrücklich vorsieht. Die Abnahmewirkung als solche hindert er nicht, weil hierfür die Hinnahme des Werkes als im Wesentlichen vertragsgerecht ausreicht.

Diese Hinnahme als im Wesentlichen vertragsgerecht ist dem Protokoll insgesamt zu entnehmen. Unabhängig von dem Gewicht der unter “Bemerkungen” eingetragenen Mängelrügen folgt das daraus, dass sämtliche Beanstandungen (…) jeweils mit dem ausdrücklichen Zusatz “Preisnachlass” versehen sind. Der Beklagte hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er (zum damaligen Zeitpunkt) keine weiteren Tätigkeiten der Klägerin zur Erzielung eines vertragsgerechten Zustandes mehr wünschte, sondern sich mit einer finanziellen Abgeltung der Beanstandungen begnügen wollte. (…)

OLG Hamm, Grundurteil vom 30.10.2007, Az: 21 U 34/07 (www.justiz.nrw.de)
Vorinstanz: Landgericht Essen, Urteil vom 26.01.2007, Az: 17 O 310/05

Praxisrelevanz:

Wenn Mängel vorhanden sind, die noch zu beseitigen sind, sollte man sich demnach hüten, ein Abnahmeprotokoll zu unterzeichnen. Im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel, noch dazu mit dem knappen Vermerk „unter Vorbehalt” führen im Ergebnis nur dazu, dass man die entsprechenden Gewährleistungsansprüche geltend machen kann, das Werk im Übrigen aber als vertragsgerecht abnimmt (§ 60 BGB). Mit der “vorbehaltlichen” Abnahme wird nicht die Abnahme selbst vorbehalten, sondern nur die Geltendmachung von Rechten wegen vorhandener Mängel (§ 634 BGB).

§ 640 BGB regelt die Abnahme und in Abs. 2 die Möglichkeit sich Mängelrechte vorzubehalten:

Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

§ 634 BGB gibt dem Auftraggeber bei Vorhandensein von Mängeln folgende Möglichkeiten:

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen, 2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
2. nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
3. nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

§ 641 BGB regelt die Fälligkeit der Vergütung, die mit Abnahme eintritt. SInd Mängel vorhanden, kann auch nach Abnahme ein angemessener Teil der Vergütung einbehalten werden:

Abs. 1 Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

Abs. 2 Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

Bei dem DVA handelt es sich um einen nicht rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung die Aufgabe hat, Grundsätze für die sachgerechte Vergabe und Abwicklung von Bauaufträgen zu erarbeiten und weiterzuentwickeln. In dieser Eigenschaft hat der DVA hat die im amtlichen Teil des Bundesanzeigers veröffentlichte Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Teile A und B Ausgabe 2002 verfasst. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen ist der Auffassung, der DVA empfehle, auch gegenüber Verbrauchern, das als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizierende Regelwerk der VOB/B für den rechtsgeschäftlichen Verkehr. Bei Verwendung gegenüber Verbrauchern seien 24 näher bezeichnete Klauseln dieses Regelwerks gemäß §§ 307 bis 309 BGB unwirksam. Der DVA sei daher verpflichtet, die Empfehlung dieser Klauseln im Verkehr mit Verbrauchern für Werk- und Werklieferungsverträge zu unterlassen und seine bereits erfolgte Empfehlung zu widerrufen.

Das Landgericht Berlin hat die auf Unterlassung und Widerruf der Empfehlung gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen zum Kammergericht hatte keinen Erfolg. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen hat das Berufungsurteil mit der zugelassenen Revision angegriffen.

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Kammergericht zurückverwiesen und dies wie folgt begründet:

Der DVA empfiehlt die VOB/B für den rechtsgeschäftlichen Verkehr. Das Klauselwerk ist entsprechend der Satzung des DVA im Bundesanzeiger unter Kenntlichmachung seiner Urheberschaft und in seinem Auftrag als DIN 1961 veröffentlicht worden. Der DVA kann daher gemäß § 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Diesen Anspruch kann der Bundesverband der Verbraucherzentralen als in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verband geltend machen. Etwas anderes hätte gemäß § 3 Abs. 2 UKlaG nur zu gelten, wenn der DVA die VOB/B zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern empfehlen würde. Eine dahingehende Einschränkung der Empfehlung hat der DVA jedoch weder ausdrücklich ausgesprochen noch ergibt sie sich aufgrund sonstiger Umstände.

Die einzelnen Klauseln der VOB/B unterliegen bei einer Verwendung gegenüber Verbrauchern einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB. Der Bundesgerichtshof hat es zwar mit Urteil vom 16.12.1982 (VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135) als verfehlt angesehen, in einem Vertrag, in dem die VOB/B gegenüber einem Bauhandwerker verwendet wird, einzelne Bestimmungen dieses Klauselwerks einer Inhaltskontrolle zu unterziehen. Dies wurde damit begründet, dass die VOB/B nicht den Vorteil nur einer Vertragsseite verfolge und einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts abgestimmten, im Ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der beteiligten Interessen enthalte.

Diese auf richterliche Fortbildung gegründete sogenannte Privilegierung der VOB/B ist bei Verwendung gegenüber Verbrauchern nicht gerechtfertigt. Denn ein maßgeblicher Gesichtspunkt für diese Privilegierung ist der Umstand, dass die VOB/B vom DVA unter Mitwirkung der Auftragnehmer- und der Auftraggeberseite erarbeitet wird und daher beide Seiten die Möglichkeit haben, ihre jeweiligen Interessen zu vertreten und ihnen Geltung zu verschaffen. Dies trifft für die in aller Regel geschäftlich nicht erfahrenen und damit besonders schutzbedürftigen Verbraucher nicht zu. Verbraucherverbände sind von einer ordentlichen Mitgliedschaft im DVA ausgeschlossen. Die spezifischen Interessen der Verbraucher werden auch nicht in hinreichendem Maße von den im DVA für die Auftraggeberseite tätigen Institutionen, insbesondere der öffentlichen Hand, vertreten.
Eine Entscheidung zu den beanstandeten Klauseln selbst konnte der Senat nicht treffen. Insoweit ist eine umfassende Würdigung vorzunehmen, in die insbesondere die typischen Interessen der Vertragsparteien und die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise einzubeziehen sind. Dazu fehlt es bisher an Feststellungen. Diese wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

BGH, Urteil vom 24. Juli 2008, Az: VII ZR 55/07
Vorinstanzen: LG Berlin – Urteil vom 7. Dezember 2005 – 26 O 46/05 ./. Kammergericht Berlin – Urteil vom 15. Februar 2007 – 23 U 12/06

Quelle: Pressemitteilung des BGH Nr. 145/2008 vom 24. Juli 2008

Im Verfahren VII ZR 42/07 hatte der Kläger den Beklagten beauftragt, die Terrasse seines Hauses abzudichten und mit Holz auszulegen. Wegen eines kurze Zeit nach Beendigung der Arbeiten eingetretenen Wasserschadens in der unter der Terrasse gelegenen Einliegerwohnung machte der Kläger Gewährleistungsrechte geltend.

Im Verfahren VII ZR 140/07 war der Beklagte mit Vermessungsarbeiten für den Neubau des Einfamilienhauses der Kläger beauftragt. Nach deren Behauptung sind ihr Haus und ihr Carport infolge eines Vermessungsfehlers des Beklagten falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens.

In beiden Fällen hatten die Parteien vereinbart, dass für die zu erbringenden Leistungen keine Rechnung gestellt werden sollte. Im Hinblick auf diese Ohne-Rechnung-Abrede haben die Gerichte in beiden Instanzen der jeweiligen Klagepartei die geltend gemachten Gewährleistungsrechte wegen Nichtigkeit des Werkvertrags abgesprochen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Ohne-Rechnung-Abrede diene der Steuerhinterziehung und sei damit wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Dies habe die Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da nicht belegt sei, dass dieser bei ordnungsgemäßer Rechnungsstellung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Der Senat hat die Urteile der Berufungsgerichte aufgehoben, soweit zu Lasten der jeweiligen Klagepartei entschieden wurde, und den Rechtsstreit an die Berufungsgerichte zurückverwiesen. Der Senat teilt deren Auffassung, dass die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtige Ohne-Rechnung-Abrede nur dann nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags führt, wenn der Vertrag bei vereinbarter ordnungsgemäßer Rechnungslegung zu denselben Konditionen abgeschlossen worden wäre.

Ob die Ohne-Rechnung–Abrede in den Streitfällen die Gesamtnichtigkeit der Werkverträge zur Folge hat, konnte der Senat jedoch offen lassen. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben war den Beklagten die Berufung darauf versagt. Dies ergibt sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit Ohne-Rechnung-Abrede geschlossenen Bauverträgen dann besteht, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung – wie bei Vermessungsarbeiten – im Bauwerk niedergeschlagen hat. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten liegen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhält sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten darauf beruft, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Diese Grundsätze führen in beiden vom Senat zu entscheidenden Fällen dazu, dass dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede versagt ist.

BGH, Urteil vom 24. April 2008, Az: VII ZR 42/07
Vorinstanzen: Landgericht Frankfurt/Oder – 17 O 416/04 – 14.7.2006 ./. Brandenburgisches Oberlandesgericht – 12 U 155/06 – 8.2.2007

BGH, Urteil vom 24. April 2008, Az: VII ZR 140/07
Vorinstanzen: Landgericht Aachen – 12 O 621/04 – 28.4.2006 ./. Oberlandesgericht Köln – 11 U 89/06 – 22.11.2006

Quelle: Pressestelle beim BGH Nr. 84/2008 vom 24. April 2008