Mein Mandant erleidet in einem Ermittlungsverfahren, in dem es nicht im Betäubungsmittel, sondern um schnöde Gewaltkriminalität ging, eine Hausdurchsuchung. Gut, nach fünf Verhandlungstagen wurde er in dieser anderen Sache dann (zwischenzeitlich rechtskräftig) frei gesprochen. Bei der Hausdurchsuchung fand man bei ihm allerdings als Zufallsfund riesenhafte Mengen von Drogen, und zwar:

Erstens: Sage und schreibe 0,56 Gramm Marihuana. Eine Irrsinnsmenge. Ich würde den Marktwert grob auf etwa 3 Euro einschätzen. Und dann zweitens: Der Granatenfund: In einer Tüte fand man Methamphetamin, in der Szene besser bekannt als Crystal. Ich will es nicht schönreden: Crystal ist eine wirklich üble synthetische Droge. Recht billig herzustellen, hammerhart und den Körper zerstörend. Im zweiten Weltkrieg galt es als Arzneimittel (Handelsname „Pervitin“). Panzerfahrer und Stuka-Piloten erhielten es, damit sie unter Ausschaltung der natürlichen menschlichen Schutzinstinkte (Angstgefühl etc.) kämpfen. Seit 1941 unterfällt es dem ROpG (Reichsopiumgesetz, jetzt: BtmG). Heutzutage stammt es meist aus tschechischen Hinterhof-Giftküchen und ist obendrein auch noch meist mit diffusen – unter Umständen wiederum sehr gefährlichen und giftigen – Stoffen gestreckt. Nun aber zur gefundenen Menge: 0,017. In Worten: Null-komma-null-eins-sieben. Nicht Kilogramm, sondern Gramm. Also 17 Milligramm. Mit anderen Worten: In der leeren Tüte waren geringste, mit dem Auge kaum feststellbare Spuren-Rückstände von Crystal. In der leeren Tüte war also früher mal irgendwann einmal Crystal drin. 0,017 Gramm, das entspricht in etwa dem Gewicht eines Sandkörnchens am schönen Strand von Binz auf Rügen. Natürlich, beides wird angeklagt, tateinheitlicher Besitz ist der Vorwurf. Es wird eine sicher sehr interessante Hauptverhandlung. Klugerweise hat der Mandant bei der Hausdurchsuchung bei den üblichen Fragen („Was ist denn das? Wo kommt das her?“) den Mund gehalten keine Angaben zur Sache gemacht („Ich sage nix“). Dankbar zu verteidigen.

Aus den Gründen:

(…)  Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats schließt bereits der einmalige Konsum sog. harter Drogen – wie Kokain, vgl. Anlage III zu § 1 Abs. 1 BtMG – im Regelfall die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen aus, ohne dass es darauf ankommt, ob eine Fahrt unter Betäubungsmitteleinfluss erfolgte oder eine Drogenabhängigkeit vorliegt (vgl. Beschlüsse des Senats vom 24.05.2002 – 10 S 835/02 -, VBlBW 2003, 23; vom 19.02.2007 – 10 S 3032/06 -, VBlBW 2007, 314; vom 01.04.2010 – 10 S 408/10 -). In der Rechtsprechung der anderen Oberverwaltungsgerichte wird diese Auffassung fast einhellig geteilt (vgl. etwa OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.08.2009 – 12 ME 159/09 -, juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 24.01.2007 – 3 Bs 300/06 -, VRS 112, 308; BayVGH, Beschluss vom 03.11.2006 – 11 ZB 05.1406 -, juris; OVG des Saarlandes , Beschluss vom 12.12.2005 – 1 W 16/05 -, juris; OVG Berlin-Brandenburg , Beschluss vom 15.02.2008 – 1 S 186.07 -, VRR 2008, 203; a.A. soweit ersichtlich nur der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Hess. VGH vom 14.01.2002 – 2 TG 3008/01 -, ESVGH 52, 130). An dieser Rechtsprechung, welcher der Antragsteller keine auf neuere Erkenntnisse gegründete substantiierte Argumentation entgegengesetzt hat, hält der Senat fest. Hiernach kommt es zunächst nicht darauf an, ob der Antragsteller „bewusster Konsument von Drogen“ ist oder ob es Anhaltspunkte für einen gelegentlichen oder regelmäßigen Drogenkonsum des Antragstellers ergibt. Denn bereits der einmalige Konsum von Kokain führt, wie dargelegt, zwingend zur Annahme der Fahrungeeignetheit, auch wenn der Antragsteller nicht unter der akuten Wirkung von Kokain am Straßenverkehr teilgenommen haben sollte; an der diesbezüglichen Behauptung des Antragstellers bestehen im Hinblick auf die polizeilichen Feststellungen bei der Verkehrskontrolle vom 29.04.2010 im Übrigen durchaus Zweifel, (…). Die forensisch-toxikologische Untersuchung der (…) Blutprobe ergab für Benzoylecgonin, ein Abbauprodukt von Kokain, eine Konzentration von 11,5 ng/ml. Dieser mittels Gaschromatographie/Massenspektrometrie ermittelte Befund lässt auf eine vorausgegangene Einnahme von Kokain schließen (zur Unerheblichkeit einer Unterschreitung der bei der Anwendung des § 24a Abs. 2 StVG im Ordnungswidrigkeitenrecht angesetzten, von der Grenzwertkommission beschlossenen Grenzwerte vgl. Senatsbeschluss vom 02.11.2010 – 10 S 2233/10).

Ihm hält der Antragsteller ohne Erfolg entgegen, eine von ihm beim Forensisch-Toxikologischen Centrum GmbH, München, in Auftrag gegebene Haarprobenuntersuchung habe (…) ergeben, dass sich für einen Zeitraum von etwa 12 Monaten vor der Haarprobenentnahme (…) keine Hinweise auf die Aufnahme von Betäubungsmitteln u.a. der Kokain-Gruppe ergeben hätten. Es mag zutreffen, dass das vom Antragsteller beauftragte Institut, wie von ihm vorgetragen, für forensische Zwecke akkreditiert ist und die ihm überlassene Haarprobe regelgerecht – nach der Richtlinie der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie (GTFCh) zur Qualitätssicherung bei forensisch-toxikologischen Untersuchungen (s. www.gtfch.org) – untersucht hat. Gleichwohl unterliegt die Aussagekraft des Gutachtensergebnisses entscheidenden Relativierungen. Bereits die Formulierung des Untersuchungsergebnisses lässt nicht den Schluss zu, dass im Sinne eines Negativattests ein Kokainkonsum des Antragstellers im fraglichen Zeitraum ausgeschlossen wird. Bestätigt wird vielmehr nur, dass keine positiven Hinweise auf Kokainkonsum gefunden wurden. Diesen Unterschied zwischen – u.U. durch Messgenauigkeitsgrenzen bedingter (dazu näher nachstehend) – Nichtfeststellung von Konsumanzeichen einerseits und sicherem Ausschluss von Kokainkonsum andererseits verkennt der Antragsteller (…).

Sodann ist nach Aktenlage und dem Vortrag des Antragstellers schon nicht hinreichend gesichert, dass es sich bei der untersuchten Haarprobe tatsächlich um vom Antragsteller stammende Haare handelt und dass sie unverändert – insbesondere nicht gegen eine andere Haarprobe ausgetauscht oder anderweitig manipuliert – beim Untersuchungsinstitut eingegangen ist. Nach seinem Vorbringen ist die Haarprobe am 03.09.2010 bei einem Facharzt für Allgemeinmedizin Dr. M. in Tuttlingen entnommen worden, nicht etwa von einem Amtsarzt oder im Untersuchungsinstitut selbst. Zur Gewährleistung der richtigen Zuordnung des Untersuchungsmaterials ist es aber unabdingbar, dass bei der Probenentnahme tunlichst eine amtliche Identitätskontrolle stattfindet und dass auch jede Manipulation auf dem Transportweg zum Untersuchungsinstitut ausgeschlossen wird (vgl. dazu Anhang C zur GTFCh-Richtlinie „Anforderungen an die Untersuchung von Haarproben“, Abschnitt 2.1; BayVGH, Beschluss vom 28.06.2010 – 11 CS 10.508 -, juris).

Darüber hinaus bestehen auch bei Einhaltung dieser formellen Anforderungen beim derzeitigen Erkenntnisstand erhebliche Zweifel, ob eine Haarprobenuntersuchung überhaupt geeignet ist, einen im vorliegenden Fall allein zur Debatte stehenden einmaligen Kokainkonsum auszuschließen und damit das hier gegebene gegenteilige Ergebnis einer Blutuntersuchung zu widerlegen. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass Kokain in Haarproben deutlich besser nachweisbar ist als etwa Cannabis (zur mangelnden Verlässlichkeit von Haarprobenbefunden selbst bei der Fragestellung gelegentlichen Cannabiskonsums vgl. Skopp/Mattern, zum Stellenwert des Nachweises von Cannabinoiden im Haar, Blutalkohol 2010, 1). Jedoch wird in der einschlägigen Literatur zur Validität von Haaruntersuchungen auf Einlagerung von Fremdstoffen generell die Frage, ab welcher Konsumfrequenz und -intensität Rückstände in Haaren individuell zuverlässig nachweisbar sind, als nicht ausreichend sicher beantwortbar bezeichnet (für Drogen vgl. Schubert/Schnei-der/Eisenmenger/Stephan, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahrereignung, Kommentar, 2. Aufl., zu Kap. 3.12.1, S. 180 f.); dies gelte sowohl für einen Nachweis als auch für einen fehlenden Nachweis (negatives Ergebnis). Auch in Abschnitt 6 der Anlage C zur GTFCh-Richtlinie („Ergebnisbericht/Gutachten“) wird ausgeführt, dass bei negativem Befund kein Hinweis auf einen Drogenkonsum innerhalb der letzten ca. 6 Monate bestehe, wobei ein einmaliger oder sehr seltener Konsum nicht ausgeschlossen werden könne. Bemerkenswert ist ferner, dass in der medizinischen Literatur über keine oder nur eine schwache Korrelation zwischen den Werten im Haar und den Werten in anderen Biomonitoren (Blut und Urin) berichtet wird, sowie über zahlreiche die Messergebnisse potentiell beeinflussenden, schwer zu quantifizierenden individuellen Faktoren wie Haarfarbe, Geschlecht, Ethnie, Alter, Ernährung, Haarbehandlung etc. (vgl. Wikipedia, Stichwort „Haaranalytik“, mit Nachweisen zur Literatur). Hiernach spricht vieles dafür, dass jedenfalls für die Fragestellung einmaligen Konsums die Haarprobenanalyse nicht zuverlässig genug ist, um eine nach bewährten wissenschaftlichen Labormethoden durchgeführte Blutuntersuchung und deren positives Ergebnis eines Kokainkonsumnachweises zu entkräften (vgl. ebenso sinngemäß BayVGH, Beschluss vom 28.06.2010, a.a.O.). Insofern ist der Auswertung der Blutprobe durch das Institut für Rechtsmedizin des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein entgegen der Auffassung des Antragstellers sehr wohl ein „Richtigkeitsvorsprung“ zuzuerkennen. Bedenken gegen die methodische Zuverlässigkeit und die fehlerfreie konkrete Durchführung jener Auswertung sind nicht ersichtlich. Solche hat der Antragsteller selbst nicht substantiiert geltend gemacht, sondern allein ergebnisbezogen auf die nach den obigen Ausführungen nicht hinreichend aussagekräftige Haaranalyse abgehoben.

Bei der somit derzeit gegebenen Beweislage, die deutlich für eine vom Antragsteller bestrittene Kokaineinnahme (…) spricht, gibt es auch keinen Anlass zu bezweifeln, dass der Fahreignungsmangel bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Beschwerdeverfahren fortbesteht. Allerdings geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Frage, ob der betreffende Fahrerlaubnisinhaber zwischenzeitlich die Fahreignung wiedererlangt hat, auch für die Rechtmäßigkeit einer Entziehungsverfügung von Bedeutung ist (vgl. Senatsurteil vom 30.09.2003 – 10 S 1917/02 -, VBlBW 2004, 151; Beschluss vom 08.10.2003 – 10 S 842/03 -). Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier und in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes häufig – das Verwaltungsverfahren noch nicht durch den Erlass des Widerspruchsbescheids abgeschlossen ist. Der für die Wiedererlangung der Fahreignung erforderliche stabile Einstellungswandel kann grundsätzlich auch dadurch belegt werden, dass die Drogenabstinenz über einen ausreichend langen Zeitraum nachgewiesen wird. Der Nachweis einer nicht mehr gegebenen Gefährdung des öffentlichen Straßenverkehrs durch die Teilnahme eines zu einem früheren Zeitpunkt wegen Drogenkonsums ungeeigneten Fahrerlaubnisinhabers kann aber nur dann als erbracht angesehen werden, wenn sich der Nachweis der Drogenabstinenz auf einen Zeitraum erstreckt, der den Schluss rechtfertigt, der Drogenverzicht sei nicht lediglich im Hinblick auf das anhängige Entziehungsverfahren erfolgt und damit vorgeschoben, sondern beruhe auf einem tatsächlichen Einstellungswandel des Betroffenen. Der Nachweis der Wiedererlangung der Fahreignung erfordert daher den lückenlosen Beleg der Betäubungsmittelabstinenz mindestens für die Dauer eines Jahres (vgl. Beschluss des Senats vom 01.04.2010 – 10 S 514/10 -). In diesem Zusammenhang mag dem negativen Ergebnis einer einwandfrei (insbesondere fälschungssicher) durchgeführten Haarprobenanalyse eine indizielle Bedeutung zukommen. Ob sie allein den Abstinenznachweis liefern kann, ist nach den obigen Ausführungen aber zweifelhaft. Insoweit sind jedenfalls auch zusätzliche (Urin-) Drogenscreenings in Betracht zu ziehen. Ob daneben noch eine medizinisch-psychologische Begutachtung erforderlich ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Vorliegend hat der Antragsteller jedenfalls einen einjährigen durchgängigen Abstinenznachweis noch nicht erbracht bzw. bei Zugrundelegung einer Kokaineinnahme (…) schon in zeitlicher Hinsicht noch nicht erbringen können.

Der vom Antragsteller in diesem Zusammenhang noch herangezogene Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vom 02.03.2009 – 11 CS 08.3150 -, juris) führt nicht zu seinen Gunsten weiter. In diesem Beschluss ist der Bayerische Verwaltungsgerichtshof offenbar, anders als im Beschluss vom 28.06.2010 (a.a.O.) und der Senat im vorliegenden Verfahren, von einer in jeder Hinsicht ordnungsgemäß durchgeführten Haaranalyse ausgegangen. Selbst auf dieser Grundlage hat er aber die Aussagekraft von Haaranalysen bei seltenerem als regelmäßigem Konsum (im dortigen Fall von Cannabis) als mit gewissen Unsicherheiten behaftet angesehen. Lediglich im Rahmen der Prognose, ob es dem dortigen Antragsteller mit zusätzlichen Drogenscreenings und einer psychologischen Exploration seiner Abstinenzversicherung gelingen könnte, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens die Wiedererlangung der Fahreignung nachzuweisen, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die keinen Cannabis-Konsum ausweisende Haaranalyse als ein Indiz unter mehreren angesehen, die in jenem Fall eine Aussetzung des Sofortvollzugs rechtfertigen könnten. Diese Erwägungen sind auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, weil es an der Prämisse der ordnungsgemäßen Durchführung der Haarprobe fehlt und der Antragsteller bis zum demnächst zu erwartenden Erlass des Widerspruchsbescheids die Voraussetzung des Nachweises einer einjährigen Abstinenz nicht mehr wird erfüllen können.

Ausnahmen im Sinne der Vorbemerkung Nr. 3 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung von der Regel, dass Konsum von Betäubungsmitteln zur Fahrungeeignetheit führt, sind grundsätzlich nur dann anzuerkennen, wenn in der Person des Betäubungsmittelkonsumenten Besonderheiten bestehen, die darauf schließen lassen, dass seine Fähigkeit, ein Kraftfahrzeug im Straßenverkehr sicher zu führen, sowie sein Vermögen, zwischen dem Konsum von Betäubungsmitteln und der Teilnahme am Straßenverkehr zuverlässig zu trennen, nicht erheblich herabgesetzt sind. Es ist Sache des betroffenen Fahrerlaubnisinhabers, das Bestehen atypischer Umstände in seiner Person substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 24.05.2002, a.a.O.). Solche Umstände hat der Antragsteller auch in der Beschwerdebegründung nicht dargetan. Ein besonderes Vermögen zur Verhaltenssteuerung oder eine besondere Kompensationsfähigkeit werden insbesondere nicht mit der erforderlichen Zuverlässigkeit dadurch belegt, dass nur eine verhältnismäßig geringe Betäubungsmittelkonzentration nachgewiesen wurde und der Antragsteller mit einer überdurchschnittlich hohen jährlichen Fahrleistung durch die Fahrerlaubnisentziehung besondere berufliche Nachteile erleidet. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass der Kokainkonsum anlässlich einer Verkehrskontrolle wegen verbotswidrigen Überholens durch den Antragsteller festgestellt wurde und der Antragsteller nach dem Polizeibericht auch gewisse drogenkonsumtypische Ausfallerscheinungen zeigte.

Nach allem räumt der Senat mit dem Verwaltungsgericht dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung den Vorrang ein vor dem privaten Interesse des Antragstellers, einstweilen weiter am Straßenverkehr teilnehmen zu dürfen. Liegen erhebliche, derzeit nicht ausgeräumte Zweifel an der Eignung des Antragstellers zum Führen eines Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr vor, besteht ein dringendes öffentliches Interesse an der sofortigen Unterbindung seiner weiteren Teilnahme am Straßenverkehr. Die mit dieser Entscheidung für den Antragsteller verbundenen Nachteile in Bezug auf seine private Lebensführung und seine Berufstätigkeit müssen von ihm im Hinblick auf den hohen Rang der gefährdeten Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer und das entsprechende öffentliche Interesse an der Verkehrssicherheit hingenommen werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in § 63 Abs. 2 und 3, § 47, § 53 Abs. 2 Nr. 2 sowie § 52 Abs. 1 GKG mit den Empfehlungen Nr. 1.5 und Nrn. 46.1, 46.3, 46.4 sowie 46.8 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom Juli 2004 (VBlBW 2004, 467). Der Antragsteller war im Besitz der gemäß § 6 Abs. 3 FeV selbständig bedeutsamen Fahrerlaubnisklassen A, B, C und E. Daher ist mit dem Verwaltungsgericht von einem Streitwert von 20.000,– EUR für das Hauptsacheverfahren auszugehen, so dass sich für das einstweilige Rechtsschutzverfahren durch Halbierung ein Streitwert von 10.000,– EUR ergibt (vgl. Beschluss des Senats vom 13.12.2007 – 10 S 1272/07 -, juris). (…)

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.11.2010 – 10 S 2162/10

Vorinstanz: VG Freiburg, Beschluss des vom 19.08.2010 – 6 K 1418/10

Praxisrelevanz:

Der Beschluss des VGH zeigt nochmals deutlich, dass bei sogenannten „harten Drogen“, anders als bei Cannabiskonsum, bereits der einmalig nachgewiesene Konsum, selbst ohne jeglichen Bezug zum Straßenverkehr, zur Entziehung der Fahrerlaubnis führen kann. Dem kann man entgegen wirken, wenn man die von VGH aufgestellten Grundsätze beherzigt und anstatt einen positiv festgestellten Kokainkonsum zu bestreiten, daran arbeitet, zum einen den verlangten Abstinenznachweis zu erbringen und zum anderen einen Einstellungswandel glaubhaft zu macht. Eine Haarprobe abzuliefern und so zu tun, als habe man ein „absolut reines Gewissen“, führt, wie der oben stehende Fall zeigt, zu nichts. Interessant ist die Entscheidung darüber hinaus hinsichtlich des Streitwertes, aus dem sich die anwaltlichen Gebühren berechnen, da hier für jede einzelne Klasse 5.000 Euro, bei 4 Klassen demnach 20.000 Euro, bzw., da es sich um ein Verfahren des einstweilen Rechtsschutzes handelt, mit der Hälfte, also 10.000 Euro,  angesetzt wurden.

Hinweis auf die unter www.burhoff.de veröffentlichte Entscheidung gefunden im Blog www.strafrecht-online.de von RA Burhoff

Weiteren Ermittlungen und die insgesamt drei Wohnungsdurchsuchungen förderten dann auch weitere  608 Gramm Marihuana, ca. 58 Gramm Rohopium, ca. 355 Gramm Pilze, acht große Cannabispflanzen, fünf Behältnisse mit verschiedenen Cannabissamen sowie weitere Beweismittel zu Tage. Das Pärchen wurde festgenommen.

Quelle: PM der Polizei Hessen vom 26.10.2020

Was er nicht wusste war, dass der gute Bekannte auch anderen Stoff besorgen konnte. Ebenfalls weiß, ebenfalls gut streckbar, aber nach Maßgabe des BtmG sehr sehr verboten. Hätte der Mandant etwas von diesem Stoff haben wollen, er hätte bestimmt nicht so explizit danach gefragt. Es kam wie es kommen musste, der Bekannte wurde überwacht, das Telefonat führte zu einer Hausdurchsuchung beim Mandanten, bei der man auch tatsächlich Stoff fand, aber eben richtigen Stoff. Solchen zum dekorieren, nicht zum durch die Nase ziehen. Das Verfahren wurde eingestellt.

Also immer schön aufpassen, mit wem man Geschäfte macht und worüber man sich am Telefon so unterhält.

A.Mertes/Pixelio

Über die zutreffende Bedeutung des Sprichwortes: „Reden ist Silber, Schweigen ist Gold.“ hatten wir auf unserer Seite schon des Öfteren berichtet. Da u.a. bei RA Burhoff und auch bei RA Melchior hierzu im Zusammenhang mit strafrechtlichen Ermittlungen berichtet wird, greifen wir das Thema auf, da es auch im Verwaltungsrecht Bedeutung hat und erweitern das Ganze noch um die Nuhrsche Weisheit: „Wenn man keine Ahnung hat, einfach mal die Schnauze halten.“

Letzens suchte uns ein Mandant auf, der dem Trugschluss unterlag, nach einem Bußgeldbescheid wegen Fahrens unter Einfluss berauschender Mittel, hier THC, und dem Absitzen des Fahrverbotes sei die Sache gegessen. Dann kam eine Anhörung der Fahrerlaubnisbehörde, wo man der Auffassung war, er sei ein Gelegenheitskiffer. Zur Überprüfung seiner Fahreignung verlangte man ein Gutachten eines Verkehrspsychologen. Unser Mandant meldete sich bei einer Begutachtungsstelle an und absolvierte die Drogenscreenings mit Bravur.

Dann aber saß er einem Verkehrspsychologen gegenüber und erzählte diesen ohne Not und auch ohne zu wissen, was das für Auswirkungen haben wird, wann, wie oft und warum er einen Joint raucht, dass er für die Screenings damit aufgehört hat, eigentlich nicht vorhat, dies auch in Zukunft zu unterlassen. Aber er will beim Autofahren besser aufpassen. Das schrieb der Psychologe natürlich ungerührt ins sein Gutachten, welches der Mandant immer noch ahnungslos an die Führerscheinstelle schickte.

Von dort kam nicht das von unserem Mandanten erhoffte freundliche Schreiben, dass man die Sache nun als erledigt ansehe. Stattdessen kam die Anhörung zur Vorbereitung der Entziehung der Fahrerlaubnis. Aufgrund seiner Äußerungen gegenüber dem Gutachter sei man nun der Auffassung, es liege nicht nur gelegentlicher, sondern regelmäßiger Konsum vor. Pro forma gab man ihm die Möglichkeit der Stellungnahme. Die sollten wir nun schreiben. Nach umfassender Erläuterung der rechtlichen Möglichkeiten und den Erfolgsaussichten, kam ihm dann die Einsicht. Vielleicht hätte er vorher jemanden fragen sollen, der sich mit sowas auskennt.

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
- 2BvR1765/10 -

In dem Verfahren über die Verfassungsbeschwerde
der Frau G., Berlin,

- Bevollmächtigte:    Rechtsanwälte Blechschmidt & Kümmerle, Wühlischstraße 26, 10245 Berlin -

gegen

a)   den Beschluss des SchIeswig~Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 13. Juli 2010 – 1 Ss OWI 88/10 (92/10) -‚

b) das Urteil des Amtsgerichts Ahrensburg vom 24. März 2010 – 52 OWI 760 Js-OW1 50221/09 (752/09) -

u n d Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat die    2. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch die Richter Broß, Di Fabio und Landau gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBI 1 S. 1473) am 24. August 2010 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Damit erledigt sich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Schade eigentlich. Wir hatten hier im Wesentlichen auf das vom Amtsgericht und Oberlandesgericht zu Grunde gelegte Argument abgestellt, der Beamte sei davon ausgegangen, eine richterliche Anordnung der Blutentnahme allein bei Vorlage schriftlicher Akten zu erhalten und sich daher ohne überhaupt den Versuch zu unternehmen, eine Entscheidung der StA oder des Ermittlungsrichters einzuholen, für die Annahme von Gefahr im Verzug entschieden. Hierzu hatte das BVerfG kürzlich einige Worte verloren.

Der im Verhältnis zu § 29a BtMG verschärfte Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit seinen 2 Jahren aufwärts setzt jedoch bereits die Tatbegehung durch eine Bande voraus. Das Landgericht hat hier die Bande nochmals strafschärfend berücksichtigt und damit den (nicht existierenden) Strafzumessungsgrund der „Bandenbande“ erfunden, die sich allein aus monetären Gründen zusammentut. Anscheinend hätte es das Landgericht für unproblematisch befunden, wenn sich alle Beteiligten lange kennen und darüber hinaus noch gemeinsam kegeln gehen. Der BGH wies die Revision des Angeklagten aber dennoch zurück, da Strafzumessung allein Sache des Tatgerichts und nur begrenzt mit der Revision überprüfbar ist das Urteil nicht auf der fehlerhaften Strafzumessung beruht.

Aus den Gründen:

(…) Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass sich dieser mit den anderen Bandenmitgliedern nicht, sondern “nur zur Erlangung des wirtschaftlichen Ziels des Verkaufs von Drogen” zusammengeschlossen habe. Diese Erwägung verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB; denn mit dem Straftatbestand des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist eine solche Intention wegen der für das Handeltreiben vorausgesetzten Eigennützigkeit jedenfalls bei täterschaftlicher Begehungsweise notwendig verknüpft. Soweit sich das Landgericht in diesem Punkt auf das Urteil des Senats vom 18. Juni 2009 (NStZ-RR 2009, 320, 321) stützt, hat es die dortigen Ausführungen missverstanden. Denn in jener Entscheidung hat der Senat die strafmildernde Erwägung gebilligt, dass die Bande sich primär aus persönlicher Verbundenheit zusammengeschlossen habe und daher nicht dem Bild der üblichen Bandenkriminalität entspreche. (…)

BGH, Beschluss vom 15.04.2010, Az: 3 StR 89/10 (HRRS 2010 Nr. 472)

Aus den Gründen:

Fahrlässiges Handeln im Sinne von § 10 OWiG ist gegeben, wenn der Täter die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Fähigkeiten verpflichtet und imstande ist, außer Acht lässt und deshalb entweder die Tatbestandsverwirklichung nicht erkennt oder zwar erkennt, aber darauf vertraut, diese werde nicht eintreten.

Für die fahrlässige Verwirklichung des Tatbestands des § 24 a Abs. 2, 3 StVG muss dem Betroffenen daher nachgewiesen werden, dass er die Möglichkeit fortdauernder Wirkung des Rauschmittelkonsums entweder erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können und müssen. Fahrlässig handelt danach, wer in zeitlicher Nähe zum Fahrtantritt Drogen konsumiert hat und gleichwohl im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, ohne sich bewusst zu machen, dass der Rauschmittelwirkstoff noch nicht vollständig unter den analytischen Grenzwert abgebaut ist (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Juni 2009 – 3 Ws (B) 323/09 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen belegt das angefochtene Urteil nicht. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist zu entnehmen, dass der Betroffene sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache eingelassen hat. Gegenüber den ihn kontrollierenden Polizeibeamten hat er eingeräumt, unregelmäßig Cannabis-Produkte zu konsumieren und „am Samstag das letzte Mal einen Joint geraucht zu haben“, wobei der Tattag auf einen Mittwoch fiel. Ferner wird mitgeteilt, dass ein in der Hauptverhandlung verlesener Untersuchungsbericht des LKA einen positiven Befund bezüglich der Einnahme von Cannabinoiden ergeben habe; an anderer Stelle der Urteilsgründe wird unter Bezugnahme auf den (nicht mitgeteilten) Inhalt des Gutachtens des LKA mitgeteilt, dass der Grenzwert von 1 ng/ml THC deutlich überschritten gewesen sei. Nähere Einzelheiten zur Höhe der festgestellten Wirkstoffkonzentration sind dem Urteil jedoch nicht zu entnehmen. Darüber hinaus teilt das Urteil noch von den als Zeugen vernommenen Polizeibeamten bekundete Verhaltensauffälligkeiten des Betroffenen mit.

Diese Urteilsausführungen ermöglichen dem Senat eine Prüfung, ob das Amtsgericht rechtsfehlerfrei von einem fahrlässigen Verhalten des Betroffenen ausgegangen ist, nicht. Der von dem Betroffenen eingeräumte Konsum von Cannabis vier Tage vor dem Tatzeitpunkt begründet den Vorwurf der Fahrlässigkeit wegen des Zeitablaufes nicht. Ob die durch die Blutentnahme festgestellte Wirkstoffkonzentration eine Höhe hatte, die den rechtsfehlerfreien Rückschluss auf einen zeitnahen Konsum zulässt, kann der Senat mangels näherer Feststellungen nicht prüfen. Eine Prüfung des Tatrichters, ob die geschilderten Auffälligkeiten des Betroffenen anlässlich der polizeilichen Kontrolle auf den Konsum von Betäubungsmitteln zurückzuführen sind oder auch andere Ursachen haben können, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Angesichts dieser lückenhaften Feststellungen vermag der Senat nicht zu prüfen, ob der vom Tatrichter gezogene Schluss auf fahrlässiges Verhalten des Betroffenen auf einer tragfähigen Grundlage beruht. Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurück.

KG, Beschluss vom 15.01.2010, Az: 3 Ws (B) 726/09, 2 Ss 277/09 – 3 Ws (B) 726/09

Praxisrelevanz:

Wer im Straßenverkehr ein Fahrzeug führt, obwohl er Drogen konsumiert hat, handelt nach § 24a StVG ordnungswidrig, ist der Fahrzeugführer infolge der Beeinflussung von Drogen nicht in der Lage ist, sein Fahrzeug sicher zu führen, macht sich gem. § 316 StGB sogar strafbar.

Im Fall des Konsums von Cannabis ist bei einer Wirkstoffkonzentration von 1 ng/ml Tetrahydrocannabinol (THC) zwar objektiv der sichere Nachweis erbracht, dass der Fahrzeugführer noch unter der Wirkung zuvor genossenen Cannabis steht. Erforderlich ist aber auch die subjektive Tatbestandsverwirklichung, was von den Amtsgerichten gern „übersehen“ wird.

Sowohl die Ordnungswidrigkeit, als auch die Straftat, können sowohl vorsätzlich, als auch fahrlässig begangen werden. Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit müssen sich aber nicht lediglich auf den Konsumvorgang, sondern auch auf die Wirkung des Rauschgiftes zum Tatzeitpunkt beziehen. Vorsätzlich wäre es z.B., wenn der Fahrzeugführer gerade eben noch konsumiert hat und sich sogleich ans Steuer setzt, wobei er erkennt oder es zumindest für möglich hält, dass er unter dem Einfluss von Drogen steht, es ihm aber letztlich egal ist. Mit zunehmendem Abstand zwischen Konsum und Fahrtantritt kann es aber an der Erkennbarkeit der Wirkung des Rauschmittels zum Tatzeitpunkt und damit am Merkmal der Fahrlässigkeit fehlen. Fahrlässigkeit liegt z.B. dann nicht vor, wenn der Fahrzeugführer es unwiderlegt nach einem länger zurückliegenden Konsum für ausgeschlossen hält, dass er noch unter dem berauschenden Einfluss einer Droge steht, selbst wenn objektiv der Wert von 1 ng/ml THC überschritten ist.

In einem solchen Fall muss das Amtsgericht sämtliche zur Verfügung stehende Beweismittel ausschöpfen und sich, wenn z.B. der Fahrzeugführer bis auf den Umstand, dass der Konsum längere Zeit zurückliegt oder aber das Amtsgericht dieser Aussage keinen Glauben schenken möchte, im Zweifel eines Sachverständigen bedienen, um zu klären, aufgrund welcher Umstände sich der Betroffene hätte bewusst machen können, dass der zurückliegende Konsum noch Auswirkungen haben konnte. Neben Ausfallerscheinungen im engeren Sinn können insoweit u.a. die Menge und Qualität des konsumierten Cannabis, die Häufigkeit des Cannabiskonsums und die Einlassung des Fahrzeugführers zu seinem Vorstellungsbild Rückschlüsse zulassen.

Wie das Kammmergericht hier, entschieden bereits andere Oberlandesgerichte. So z.B. das OLG Celle (Beschluss vom 09.12.2008, Az: 322 SsBs 247/08, das OLG Saarbrücken (Beschluss vom 16.3.2007, Az: Ss (B) 5/2007 (18/07) und das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 25.04.2007, Az: 3 Ss 35/07) – jeweils auf www.mitfugundrecht.de

Hier für die interessierte Leserschaft die Beschlüsse im Volltext:

Schleswig-Holsteinisches
Oberlandesgericht
1. Senat für Bußgeldsachen
1 Ss OWI 88/10 (92/10)

Beschluß

in der Bußgeldsache gegen,
geboren am in Berlin,
wohnhaft Berlin,
wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit

- Verteidiger: Rechtsanwalt Thomas Kümmerle in Berlin -.

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Ahrensburg vom 24. März 2010 hat der 1. Senat für Bußgeldsachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig in der Besetzung mit einem Richterauf Antrag der Staatsanwaltschaft am 24. Juni 2010 beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde wird auf Kosten der Betroffenen als offensichtlich unbegründet verworfen.

Gründe:

Die statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

Die erhobene Verfahrensrüge ist bereits unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

Zum Verfahrensgang trägt die Rechtsbeschwerdeführerin insoweit folgendes vor:

„In der Hauptverhandlung vom 24.03.2010 wurde der Verlesung und Verwertung des Gutachtens wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt gem. § 81a StPO nochmals widersprochen.“

Der Zeitpunkt des Widerspruchs wird allerdings nicht mitgeteilt. Die Verfahrensrüge leidet somit an einem erheblichen Mangel. Ein Beweisverwertungsverbot aufgrund der nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde rechtsfehlerhaft gewonnenen Blutprobe setzt voraus, dass die Betroffene bzw. der Verteidiger der Verwertung des Beweismittels widersprochen hat, wobei der Widerspruch nur bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt erklärt werden kann. Der Widerspruch muss also spätestens in der Erklärung enthalten sein, die die Betroffene oder ihr Verteidiger im Anschluss an diejenige Beweiserhebung abgibt, die sich auf den Inhalt der beanstandeten Beweiserhebung bezieht (vgl. BGHSt, 38, 214, 226 f). Zur Rechtzeitigkeit des Widerspruchs verhält sich die Rechtsbeschwerdebegründung nicht. Soweit weiter mitgeteilt wird, dass bereits der Verwertung des Gutachtens im Anhörungsverfahren widersprochen worden ist und der Widerspruch mit dem Einspruch gegen den Bußgeldbescheid ausdrücklich aufrecht erhalten worden ist, sind solche außerhalb der Hauptverhandlung erhobene Widersprüche für die Frage der Rechtzeitigkeit i. S. des § 257 StPO ohne Bedeutung.

Im Übrigen zeigt die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen auf, § 349 Abs. 2 StPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWiG, § 473 Abs. 1 StPO.

Vors. Richter am OLG

SchIeswig-HoIsteinisches
Oberlandesgericht
1. Senat für Bußgeldsachen
1 Ss OWI 88/10 (92/10)

Beschluß

in der Bußgeldsache gegen,
geboren am in Berlin,
wohnhaft Berlin,
wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit

- Verteidiger Rechtsanwalt Thomas Kümmerle in Berlin

Auf die Gehörsrüge der Betroffenen gegen den Beschluss des Senats vom 24. Juni 2010, durch den die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen das Urteil des Amtsgerichts Ahrensburg vom 24. März 2010 als offensichtlich unbegründet verworfen worden ist, hat der 1. Senat für Bußgeldsachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandegericht in Schleswig in der Besetzung mit einem Richter nach Anhörung der Staatsanwaltschaft am 13. Juli 2010 beschlossen:

Auf die Gehörsrüge wird der Senatsbeschluss vom 24. Juni 2010 aufgehoben und das Verfahren in den Stand vor dem Erlass der Entscheidung zurückversetzt.

Sodann wird die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Betroffenen als offensichtlich unbegründet verworfen.

Gründe:

Auf die Gehörsrüge hin war die Entscheidung des Senats aufzuheben und das Verfahren in den Stand vor der Entscheidung zurückzuversetzen, denn der Senat hat bei der Entscheidung in entscheidungserheblicher Weise das rechtliche Gehör der Betroffenen dadurch verletzt, indem es ein tatsächliches Vorbringen der Betroffenen bei seiner Entscheidung nicht in Erwägung gezogen hat. Dies betrifft den Zeitpunkt des in der Hauptverhandlung ausgebrachten Widerspruchs. Insoweit hat der Senat nicht bedacht, dass sich aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsbeschwerde ergibt, dass der Widerspruch i. S. d. § 257 StPO rechtzeitig erfolgt ist. Denn mit der Rechtsbeschwerde ist vorgetragen worden, dass die Verlesung des Gutachtens (erst) nach dem vom Amtsgericht in der Hauptverhandlung ergangenen Beschluss über den Widerspruch erfolgt ist.

Die statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.

Die erhobene Verfahrensrüge ist zwar zulässig, jedoch letztlich unbegründet, weil das Amtsgericht zutreffend von der Verwertbarkeit des Gutachtens ausgegangen ist. Zwar ist die Anordnung der Blutprobe unter Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift (§ 81 a StPO) ergangen, jedoch führt nicht jeder Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift zu einem Verwertungsverbot. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbotes und des Gewichtes des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die Bedeutung sind, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vergl. BGHSt 44,243 f). Ein Beweisverwertungsverbot wird von der Rechtsprechung bei willkürlicher Vornahme einer Maßnahme ohne richterliche Anordnung und damit bewusstem Ignorieren des Richtervorbehalts angenommen (Vergl. OLG Oldenburg, NZV 2010, 101ff).

Gemessen daran ist vorliegend nicht von einem, Verwertungsverbot auszugehen. Das Amtsgericht hat insoweit festgestellt:

„Im vorliegenden Fall ist die durch die Polizeibeamten im Wege der Eilkompetenz getätigte Anordnung einer Blutprobe nicht als willkürlich zu bezeichnen. Dies gilt auch bei der Angabe der Zeugen P und D, dass eine dienstliche Anweisung bestand, dass stets von Gefahr im Verzug auszugehen sei. Denn vorliegend hat der Polizeibeamte P im Rahmen seiner Zeugenvernehmung glaubhaft bekundet, nicht ausschließlich aufgrund dieser dienstlichen Anweisung gehandelt zu haben, sondern sich eigenständig Gedanken über die Frage der Annahme von Gefahr im Verzug gemacht zu haben. So hat er glaubhaft bekundet, aus eigenen Erfahrungen zu wissen, dass eine richterliche Anordnung nicht innerhalb von wenigen Minuten zu erlangen ist, sondern zwei bis drei Stunden in Anspruch genommen hätte. Dies hat er nachvollziehbar damit begründet, dass er aus eigener Erfahrung wisse, dass ein schriftlicher Beschluss hätte eingeholt werden müssen und ein mündlicher Beschluss nicht erlangt werden könnte. Dann hätte aber nach seiner Einschätzung nach ein Beweismittelverlust drohen können, da die Betroffene selbst angab, am Vortag Cannabis konsumiert zu haben und es möglicherweise um den Grenzwert von 1 ng/ml gegangen wäre. Der Zeuge P gab weiter an, durch die stark geröteten Augen der Betroffenen, ihre geröteten Bindehäute und ihr auffälliges Verhalten durch langsame Reaktionen und starke Diskutierfreudigkeit den Verdacht gehabt zu haben, dass sie tatsächlich Drogen konsumiert hatte, aber nicht sicher einschätzen konnte, ob dies am Vortag oder am gleichen Tag geschehen sei. Die Anordnung der Blutprobe durch den Zeugen P bewertet das Gericht daher nicht als willkürlich.“

Unter Berücksichtigung dieser Feststellungen kann – wie vom Amtsgericht zutreffend angenommen – von einer willkürlichen Anordnung der Blutprobe durch den Zeugen P nicht ausgegangen werden. Seiner Entscheidung ging vielmehr eine sachgerechte Abwägung der ihm bekannten Umstände voraus. Insbesondere die eigene Angabe der Betroffenen, am Vortage Cannabis konsumiert zu haben, rechtfertigte die Annahme eines drohenden Beweismittelverlustes und damit die Annahme der Gefahr im Verzug. Ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der vom Zeugen angeordneten Blutprobe besteht deshalb nach allem nicht.

Im Übrigen zeigt die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen auf, § 349 Abs. 2 StPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 1 OWIG, § 473 Abs. 1 StPO.

Vors. Richter am OLG

Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschlüssse vom 24.06.2010 und 13.07.2010, Az: 1 Ss OWI 88/10 (92/10)
Vorinstanz: AG Ahrensburg, Urteil vom 24.03.2010, Az: 52 OWi 760 Js-OWi 50221/09 (752/09)